金花企业（集团）股份有限公司V商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案 行政判决书

  北京市高级人民法院

行政判决书

（2012）高行终字第961号

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号

法定代表人何训班，主任

委托代理人牟琳，该委员会干部。

被上诉人（原审原告）金花企业（集团）股份有限公司，住所地陕西省西安市高新技术产业开发区高新三路。

法定代表人吴一坚，董事长。

委托代理人潘丽，女，汉族，1975年5月25日出生，北京炜衡知识产权代理有限责任公司经理，住北京海淀区太平路24号21楼3101号。

委托代理人周华华，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

原审第三人昆明绿谷生物技术有限公司，住所地云南省昆明市高新区金鼎科技园富春办公楼。

法定代表人杨平。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1973号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年8月20日公开开庭进行了审理。商标评审委员会的委托代理人牟琳，金花企业（集团）股份有限公司（简称金花公司）的委托代理人潘丽、周华华到庭参加了诉讼。昆明绿谷生物技术有限公司（简称绿谷公司）经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：第3570395号“金花”商标（简称被异议商标）由绿谷公司于2003年5月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第5类的卫生消毒剂、消毒剂。被异议商标经初审公告后，金花公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2009年4月19日，商标局作出（2009）商标异字第05392号《“金花”商标异议裁定书》（简称第05392号裁定）：被异议商标予以核准注册。金花公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审。2011年3月21日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第03189号《关于第3570359号“金花”商标异议复审裁定书》（简称第03189号裁定），认定：被异议商标与第3329016号“金花”商标（简称引证商标）未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标“金花”虽与金花公司企业名称主要识别部分“金花”文字构成相同，但在不相类似的商品上使用，不致导致相关公众混淆误认，从而不构成对金花公司在先知名企业名称权的损害。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。金花公司不服该裁定，依法提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：引证商标核定使用的“医用生物制剂、药用化学制剂”，其覆盖范围较广，应当理解为“杀真菌剂、杀菌剂”的上位概念，与被异议商标指定使用的“卫生消毒剂、消毒剂”对比，在功能、用途、消费群体、销售渠道上均有相同之处，应当判定为类似商品。况且，商品类似的判断，应当结合商标知名度等因素，在整体上是否容易导致消费者对商品来源混淆误认的角度予以综合考虑。根据金花公司提供的荣誉证书、年度审计报告、药品外包装复印件、广告合同、药品供货合同等证据，可以证明引证商标在被异议商标申请日之前经过使用具有一定知名度；被异议商标与引证商标、金花公司的字号完全相同，均为纯文字“金花”；绿谷公司与金花公司同为生物制药领域的企业，理应知晓金花公司的字号和引证商标，其申请与之完全相同的被异议商标，恶意明显。综合考虑上述因素，应当认定被异议商标不仅与引证商标构成类似商品上的近似商标，而且侵犯了金花公司的在先字号权。商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，结论错误，予以纠正。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第03189号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会作出的第03189号裁定。其主要上诉理由是：（一）被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。1、《类似商品与服务区分表》（简称《区分表》）具有一定的客观性、科学性和稳定性，是判断是否构成类似商品的重要参考依据，不应轻易突破。被异议商标指定使用的卫生消毒剂、消毒剂与引证商标商标核定使用的医用生物制剂、药用化学制剂分别属于《区分表》0501组第（六）部分和0501组第（一）部分，且在功能、用途、使用方法等方面也具有较大差异，不属于类似商品。2、人民法院应尽量参考《区分表》来判断商品是否类似，在金花公司没有证据推翻《区分表》的可参考性时，人民法院主动从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面判断卫生消毒剂、消毒剂与医用生物制剂、药用化学制剂属于类似商品，没有事实依据。3、商标的知名度不应作为判断类似商品的参考因素，商品是否类似是客观存在的事实，不应受到其他主观因素的影响。原审判决认为商品类似的判断应当结合商标知名度等因素予以综合判断的观点，会导致类似商品的确定因案而异，从而导致双重标准。（二）被异议商标指定使用的卫生消毒剂、消毒剂与金花公司的“金花”商标使用的人用药等商品不属于类似商品，故被异议商标的注册不会导致相关公众对商品来源的混淆误认，不会损害金花公司对“金花”享有的在先商号权。

金花公司、绿谷公司服从原审判决。

本院经审理 查明：

被异议商标系第3570359号“金花”商标，由绿谷公司于2003年5月27日申请，指定使用商品为第5类卫生消毒剂、消毒剂。

引证商标系第3329016号“金花”商标，由金花公司于2002年10月8日申请，核准后经续展有效期至2014年5月6日，核定使用商品为第5类人用药、医用营养品、婴儿食品、药物胶囊、片剂、医用营养添加剂、王浆（医用）、 各种针剂、医用生物制剂、药用化学制剂。

金花公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。2009年4月19日，商标局作出第05392号裁定，对被异议商标予以核准注册。金花公司不服该裁定，向商标评审委员会申请复审，主张被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条、侵犯其在先字号权从而违反《商标法》第三十一条，并提交了如下证据：1、金花公司简介，记载金花公司是以生物制药、医药物流为主导产业的高科技上市公司，于1997年6月12日在上海证券交易所挂牌上市，股票代码600080。2、金花公司获得的2001年度世界生物制药业500强中国入选企业第一名、中国质量服务信誉AAA级企业、中国名牌企业、中国重质量讲诚信守规则企业、2001年度中国最具竞争力的大企业集团第77位、中国优秀民营科技企业、中国信誉保证企业、中国诚信单位等荣誉证书。3、金花牌金天格胶囊、转移因子胶囊、转移因子口服溶液、开塞露（含甘油）、复方溴丙胺太林片、氨咖黄敏胶囊等药品外包装复印件。4、金花公司2002年度审计报告。5、金花公司于陕西国力足球俱乐部有限责任公司、茂名广播电视广告中心、杭州思美广告有限公司、山东欧亚广告有限公司、齐鲁电视台、西安广世广告有限责任公司、吉林省蒙太利广告有限公司、西安电视台《黄金周日版》节目中心等单位分别签订的广告合同。6、金花公司与郑州市医药经销公司、陕西医药东郊批发部、陕西省医药华玻公司、新疆医药总公司业务部、云南省医药公司新药特药采购供应批复站、呼和浩特医药零售公司、中国医药（集团）辽宁中康大药房连锁销售有限公司、山西省太原医药药材采购供应站批发部、河北省医药公司、福州医药采购供应站第三药品经营部等单位分别签订的药品供货合同。7、金花公司2006年度审计报告。8、金花公司2006年-2009年签订的广告合同、刊登的广告等宣传使用材料。

2001年3月21日，商标评审委员会作出第03189号裁定。该裁定认为：被异议商标指定使用的卫生消毒剂、消毒剂等商品与引证商标核定使用的人用药、医用营养品等商品在功能用途、主要原料、生产领域等方面差别较大、两者不属于类似商品。两商标虽然都由汉字“金花“构成，但使用于不相类似的商品上应不致导致消费者混淆误认，故两商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。《商标法》第三十一条所指的”在先权利“是指除商标权以外的其他权利，包括商号权，即金花公司主张的在先知名企业名称权。金花公司提交的证据能够证明在被异议商标申请日之前，其字号在医药行业即具有一定影响及市场知名度。但被异议商标指定使用的消毒剂商品与金花公司享有在先权利并据以产生知名度的医药行业属不同的生产领域，商品不属于类似商品，故被异议商标”金花“虽与金花公司企业名称主要识别部分”金花“文字构成相同，但在不相类似的商品上使用，不致导致相关公众混淆误认，从而不构成对金花公司在先知名企业名称权的损害。据此，金花公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条有关“申请商标不得损害他人现有的在先权利”规定的主张不能成立，不予支持。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

另查，绿谷公司于2000年11月9日成立，最后年间年度为2005年，经营期限截止于2010年11月9日，其经营范围为生物资源科技开发、植物化学产物利用的研究与开发、植物化学技术服务。

上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、第05392号裁定、第03189号裁定、商标异议复审申请书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案二审的争议焦点，一是被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标，二是被异议商标的注册是否损害了金花公司的在先商号权。

（一）关于被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于各方当事人对被异议商标与引证商标构成近似并无争议，本案实际争议在于被异议商标指定使用的卫生消毒剂、消毒剂与引证商标核定使用的医用生物制剂、药用化学制剂是否构成类似商品。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条、第十二条之规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《区分表》可以作为判断类似商品的参考。据此，人民法院判断商品是否类似可以参考《区分表》，但并不能机械地遵循《区分表》，而是主要从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考虑是否有相同之处，是否容易导致相关公众混淆。引证商标核定使用的“医用生物制剂、药用化学制剂“与被异议商标指定使用的”卫生消毒剂、消毒剂“尽管位于《区分表》的不同群组，但在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上均有相同或者相似之处，相关公众基于一般的注意力，容易混淆误认，故二者应当判定为类似商品。原审判决就此所作认定是正确的，本院予以支持。商标评审委员会认为判断商品是否类似首先应该遵循《区分表》，在金花公司没有证据推翻《区分表》的可参考性时，人民法院不应主动从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上进行判断的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于商品类似的判断是否应当结合商标知名度等因素综合考虑，本院认为，进行《商标法》意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的纯粹客观比较，而主要考虑商标能否共存，是否有效避免商品来源混淆。对在先商标的保护应考虑其知名度，一般而言，在先商标的知名度 越大，其保护范围就越大，其排斥的商品范围也就越大，这样才能有效避免商品来源混淆的发生。因此，商品是否类似的判断也要考虑个案情况，要适当考虑在先商标的知名度，相关商品是否类似并非绝对和一成不变，基于不同的案情可能得出不同的结论。原审判决综合考虑引证商标知名度等因素，确定相关商品构成类似商品，并无不当。

（二）关于被异议商标的注册是否损害了金花公司的在先商号权。根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案金花公司主张的“金花“商号权，属于《商标法》第三十一条所指的”在先权利“。商标评审委员会认可金花公司提交的证据能够证明在被异议商标申请日之前，其”金花“字号在医药行业即具有一定影响及市场知名度，对此本院予以确认。已如上述，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品（即”金花“字号所用于经营的商品）构成类似商品，且”金花“字号又具有一定知名度，在此情况下，若准予被异议商标注册，则相关公众在看到被异议商标”金花“时，容易和金花公司的在先商号”金花“相联系，误认为被异议商标所标识的商品来源于金花公司，从而损害”金花“商号上所凝聚的商誉和金花公司对“金花”所享有的在先商号权。

综上所述，商标评审委员会作出的第03189号裁定认定事实不清，适用法律不当，依法应应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政 管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长 刘辉

代理审判员 焦彦

代理审判员 刘庆辉

二O一二年八月三十一日

书  记  员 张梦娇